Подходящий к своему финалу процесс над украинской летчицей Надеждой Савченко представляет собой на первый взгляд уникальный для судебной практики случай. Иностранку, лейтенанта иностранной армии, депутата парламента и члена ПАСЕ судят в российском суде за преступление, совершенное в другом государстве в ситуации боевых действий.

Юридический анализ «дела Надежды Савченко» – затея почти безнадежная. Крайне политизированный процесс проходил и заканчивается в атмосфере неопределенности, когда отсутствуют достоверные факты, на минимуме которых любой ответственный юрист может строить свои выводы. Стороны обвинения и защиты, за которыми, по сути, стоят власти России и Украины, не только предлагают взаимоисключающие версии произошедшего, но своими действиями и заявлениями еще более запутывают ситуацию. В итоге к каким бы выводам ни пришел Донецкий городской суд в своем приговоре, никто уже не поверит не только в его самостоятельность, но и в достоверность установленных им фактов.

Вместе с тем анализ правовых аспектов «дела Савченко» необходим. Хотя бы для того, чтобы понять, каковы возможности для правовых решений об ответственности тех, кто нарушает нормы права и убивает людей пусть даже в ситуации войны или «прокси-войны». В том числе и потому, что любые «политические решения» всегда будут недостаточны для того, чтобы разрубить узел противоречий украинского конфликта.

Статус Савченко и законность ареста

Правовой статус Надежды Савченко как участника боевых действий имеет центральное значение в этом деле. Именно на этом основана  аргументация о незаконности ее ареста, что дает основания говорить о применении к ней положений Минских соглашений, точнее, протокола по их осуществлению, пункт 6 которого предписывает «обеспечить освобождение и обмен всех заложников и незаконно удерживаемых лиц на основе принципа «всех на всех»».

Обе стороны признают, что Савченко была украинской военнослужащей и участвовала в боевых действиях на востоке страны. Что же касается признания Савченко военнопленной, то оно зависит от классификации вооруженного конфликта в Восточной Украине (как таковой режим военного плена существует только в международном (межгосударственном) вооруженном конфликте).

Россия и Украина категорически расходятся в этом вопросе. Украина настаивает на международном статусе конфликта, ссылаясь на присутствие в зоне конфликта российских военнослужащих, фактический контроль России над силами самопровозглашенных народных республик, а также на продолжающуюся оккупацию Россией Крымского полуострова, что делает всю Украину ареной вооруженного конфликта. Россия категорически отказывается признавать свое участие в конфликте, считая его немеждународным. Из этого следует, что на Россию не распространяются положения Минского протокола, требующие немедленного освобождения пленных.

Оценивая конфликт с точки зрения международного гуманитарного права, следует признать более убедительными аргументы о международном характере конфликта хотя бы просто потому, что при неразрешимых сомнениях, согласно доктрине и имеющейся практике (например, в ситуации конфликтов в бывшей Югославии), должен применяться режим, предоставляющий участникам конфликта большую защиту – а это как раз правила международного вооруженного конфликта. То есть в случае, если есть сомнения – конфликт международный, гражданский или еще какая-нибудь гуманитарная интервенция, следовало бы применять юридические правила международного конфликта, потому что они более гуманны и обязательства сторон здесь четче прописаны. Более того, сам арест и суд над Савченко именно в России является скорее дополнительным аргументом в пользу такой «интернациональной» версии конфликта.

Признание конфликта международным, в частности, означает полное применение Женевских конвенций 1949 года, в том числе третьей – о военнопленных. Эти нормы применяются независимо от официальной оценки государствами своего участия в конфликте и статуса задержанных лиц, о чем свидетельствует та же практика трибунала по бывшей Югославии. Как известно, Савченко никогда не скрывала своей принадлежности к украинской армии и при аресте указала на свой воинский ранг.

В чем основное значение режима военного плена для уголовного преследования? В соответствии с международным правом пленные не могут быть привлечены к ответственности за сам факт своего участия в вооруженном конфликте, но могут быть наказаны за военные преступления.

Тем не менее Россия арестовала Савченко в качестве гражданского лица, обвиняемого в убийстве, что выглядит проблематичным. Во-первых, то, что вменяется обвинением Савченко, по международному праву является военным преступлением – убийством гражданских лиц. Второй важный момент – в соответствии с Женевской конвенцией «дело Савченко» должны рассматривать суды, которые имеют юрисдикцию в отношении аналогичных преступлений, совершенных военнослужащими российских вооруженных сил, то есть в данном случае военные суды. Таким образом, арест и последующее содержание Савченко под стражей может быть признано не только нарушением норм МГП, но и рассматриваться как незаконное лишение свободы в соответствии со статьей 5 Европейской конвенции о защите прав человека при рассмотрении «дела Савченко» Европейским судом.

В целом сюжеты обвинения Савченко в совершении преступлений и законности существуют как бы параллельно: военнопленные могут (и должны) быть привлечены к ответственности за военные преступления, но они не теряют свой статус из-за совершения таких преступлений.

В случае, если принять российскую версию о немеждународном характере конфликта, международное гуманитарное право будет применяться только к ситуации ее захвата сепаратистами и до момента, когда Савченко оказалась в руках российских властей. Вопрос о первоначальном захвате Савченко со стороны пророссийских повстанцев хотя и интересен с точки зрения МГП, не влияет прямо на статус Савченко в России. Поскольку Россия не является участником конфликта по этой версии, нормы международного гуманитарного права в этой части неприменимы. 

Может ли Савченко судить российский суд?

При всей их важности обстоятельства задержания Савченко как таковые не могут служить принципиальным препятствием для рассмотрения уголовного дела в российском суде в ситуации, если последний обладает юрисдикцией (это так называемый принцип malе captus bene detentus). Иными словами, даже если задержание произошло с нарушениями, это не является препятствием для суда рассматривать обвинения по существу. Но может ли вообще российский суд рассматривать дело украинской гражданки, обвиняемой в совершении преступления на украинской же территории?

В принципе может. Российское законодательство, подобно многим другим, содержит так называемый пассивный персональный принцип уголовной юрисдикции, в соответствии с которым государство имеет право преследовать иностранцев за преступления против своих граждан, совершенные за рубежом. В соответствии со статьей 12 российского УК условиями является отсутствие осуждения за границей и то, что виновный «привлекается к ответственности в Российской Федерации».

Савченко также настаивает на том, что она обладает иммунитетом как член украинской делегации в Парламентской ассамблеи Совета Европы. Несмотря на требования самой Ассамблеи, в том числе высказанные в резолюциях, прямое прочтение позволяет не согласиться со столь категоричным выводом. По соглашению о привилегиях и иммунитетах Совета Европы и протоколам к нему члены Ассамблеи обладают так называемым функциональным иммунитетом, то есть не могут подлежать ответственности за действия, совершенные при исполнении ими своих обязанностей; Савченко же вменяются действия, совершенные задолго до избрания и никак не связанные с функциями депутата. В любом случае она действительно была задержана еще до того, как стала членом Верховной рады и ПАСЕ. Другой вопрос – насколько суд над Савченко целесообразен в условиях сложных отношений России с Советом Европы.

Если же отвлечься от чисто формальной стороны дела, то проблема состоит в том, что Савченко судят именно как представителя Украинского государства. Так, ее дело было выделено из общего, расследующего военные преступления украинских силовиков, и ее возможное осуждение неизбежно влечет судебную оценку военных операций Украинского государства. Такое вменение нарушает принцип равенства государств, в соответствии с которым одно государство не может судить действия другого. В любом случае это влечет неизбежную политизацию любого уголовного дела. Для таких случаев как раз создано и функционирует международное уголовное правосудие.

За то ли судят Савченко?

Здесь мы переходим, пожалуй, к самой большой загадке «дела Надежда Савченко» – квалификации ее деяний по российскому уголовному праву. Несмотря на описанные в деле деяния Савченко и сопутствующую пропаганду, ей вменяются не военные преступления, как следовало из логики обвинения, указывающего на совершение вменяемых деяний в контексте военных операций и на потерпевших как «мирных граждан», а общеуголовные составы (убийство, покушение на убийство, незаконное пересечение границы).

Это удивительно, учитывая, что дело Савченко выделено из большого уголовного дела «о совершении украинскими силовиками геноцида и применении запрещенных средств и методов ведения войны». При этом расследуется данное дело Управлением по расследованию преступлений, связанных с применением запрещенных средств и методов ведения войны Следственного комитета России.

На этом загадки уголовно-правовой квалификации деяний Савченко не заканчиваются. Ей вменяется убийство, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в котором она являлась соисполнителем. Савченко же, как известно, обвиняется в том, что, будучи «наводчицей», «узнав координаты расположения группы российских журналистов ВГТРК и других гражданских лиц под Луганском, передала их украинским вооруженным формированиям». Подобные действия применительно к составу убийства теорией и практикой российского уголовного права рассматриваются как пособничество.

При этом никто из «соисполнителей» Савченко к суду не привлечен. Вместе с тем, cогласно позиции российских судов, для осуждения за групповое преступление требуется осуждение как минимум еще одного соисполнителя.

Нельзя не отметить, что украинские власти в порядке не допускаемой международным правом «ответной любезности» (нарушение одной стороны не представляет другой право нарушать право в ответ) также не признали задержанных ими в Донбассе российских военнослужащих Александра Александрова и Евгения Ерофеева военнопленными и квалифицировали их действия как терроризм и развязывание агрессивной войны (последнее само собой подразумевает международный вооруженный конфликт, на котором так настаивает украинская сторона, а значит, и статус пленных).

Как должно быть?

Как мы видим, «дело Савченко» даже с чисто формальной, юридической стороны содержит больше вопросов, чем ответов. Очевидно, что международное гуманитарное право суд применять не может, не хочет и не будет. Вряд ли даже в идеальной ситуации обычный российский суд действительно будет и способен разбираться в статусе военнопленных и оценивать пропорциональность военных атак. Между тем делать это необходимо.

Справедливый суд невозможен без верной и ясной квалификации, соответствующей сути предъявляемых обвинений. Российское уголовное законодательство содержит соответствующий состав – статья 356 УК предусматривает ответственность за применение запрещенных средств и методов ведения войны. Что интересно, применяется эта статья как в ситуации международных, так и немеждународных конфликтов, как уже говорилось выше, ее применение возможно и к военнопленным.

Российские суды вместе с тем ни разу не применяли данную статью к нарушениям, представляющим собой военные преступления, – например, насилие в чеченском конфликте как со стороны сепаратистов, так и федеральных сил (в частности, в известном «деле Ульмана»). Проблема, как представляется, не только в очевидном несовершенстве законодательства, но и в категоричном нежелании применять на практике «неудобные» нормы.

Представляется, что данное дело – типичная ситуация, которую должен рассматривать Международный уголовный суд, который в силу декларации Украины обладает юрисдикцией в отношении деяний, вменяемых Савченко. МУС функционирует на основе принципа дополнительности, в соответствии с которым суд принимает дело к производству, только если государства, обладающие юрисдикцией, не способны или не желают осуществлять должным образом уголовное преследование. В нашем случае как раз есть сомнения, что способны или желают.

Именно МУС представляет собой идеальную площадку для разбирательства в ситуации международного де-юре или де-факто конфликта, в котором оба государства не доверяют друг другу. Для Международного суда в данном случае не является препятствием гражданство обвиняемого, его должностное положение и наличие у него иммунитета.

Кстати, процессы, подобные «делу Савченко», являются важным фактором, который должен учитывать Международный уголовный суд, принимая решение о расследовании на Украине. Последнее пока не начато прокурором МУС Фату Бенсудой, хотя по сравнению с недавно инициированным расследованием по конфликту в Грузии 2008 года украинская ситуация дает значительно большие основания для такого шага.

Определенную ответственность за задержку решения прокурора о начале расследования несет и Украина, откладывающая ратификацию статута суда. Отсрочка, теперь уже на три года, выполнения ратификационных процедур (кстати, предусмотренных в Соглашении об ассоциации между Украиной и ЕС) порождает сомнения в том, насколько обе стороны конфликта на самом деле заинтересованы в беспристрастном правосудии. 

Разумеется, Международный уголовный суд не сможет, да и не должен заменить национальные органы правосудия. Но альтернативы ему в украинском конфликте нет. Как бы мы ни относились к тому, что происходит сейчас в Донецком суде, время уголовного правосудия настанет, и к этому нужно быть готовыми.